¿Es siempre necesario el requerimiento de legalización?

Existen CCAA (como por ejemplo Castilla La Mancha) en las que su normativa parece exigir de forma previa el trámite de legalización ante actuaciones clandestinas.

Sin embargo, también como sucede en todas las autonomías se regulan supuestos que en ningún caso podrán legalizarse (art. 179.2.b) del Decreto Legislativo 1/2023, de 28 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística):

1) Las actuaciones ilegales realizadas en suelo rústico de protección, zonas verdes, espacios públicos o bienes de dominio público, servicio público o en bienes comunales.

2) Las realizadas en terrenos forestales protegidos o en espacios naturales, así como en terrenos rústicos que hayan perdido su masa arbórea en virtud de talas ilegales.

La jurisprudencia ha resuelto la diatriba señalando que de existir informes técnicos acabados e inequívocos acerca de la imposibilidad de legalización, cabe la omisión de dicho trámite; ya que su apertura no modificaría en modo alguno la consecuencia final, es decir, la demolición.

– STSJCM nº 69/2017 de fecha 15.05.2017 (Rec. 10/2016):

“(…) Es por todo ello que hemos dicho, con reiteración, que en caso de existir en las actuaciones informes técnicos acabados e inequívocos de los que resulta la imposibilidad de legalizar las obras cabe prescindir de dicho trámite previo de legalización, sin que por dicho motivo quede afectada la corrección jurídica de la orden de demolición.

Ello determina que, ante un mismo supuesto, cabe que la Administración, de no existir justificación en el expediente de la manifiesta imposibilidad de legalizar las obras haya de proceder a instar el trámite de legalización; sin embargo, desde el momento en que conste tal circunstancia en el expediente la Administración se encuentra legitimada para prescindir del mismo. Pero desde luego dicha excepción que señalamos, no prevista expresamente en la Ley, ni es necesariamente la regla general, ni el que exista implica que la Administración tenga el deber de actuar de dicho modo, y mucho menos implica que el hecho de que la Administración haya procedido a realizar el requerimiento de legalización, aun cuando pudiera haber prescindido del mismo, determine el surgimiento de un derecho a favor del requerido obtener la legalización de las obras, o le confiera la posibilidad de eludir las consecuencias de su carácter clandestino e ilegal (…)”.

– STSJCM nº 416/2016 de fecha 14.11.2016 (Rec. 351/2015):

“(…) Tercero.- En primer término, y en lo que se refiere a la denunciada omisión del trámite previo de legalización a que se refieren los artículos 178 y 179 del TRLOTAU, no es cierto, como parece pretender el apelante, que la posibilidad interpretativa que expresan las sentencias de esta misma Sala y Sección de fechas 11 de abril y 24 de octubre de 2011 (ponente Ilmo. Sr. señor Montero Martínez) aparezca limitada a los supuestos de manifiesta ilegalidad a que se refiere el artículo 179.2.b) del TRLOTAU, sino que la misma lo que expresa, como afirma con acierto la sentencia apelada, es que, respetando en todo caso el principio de audiencia, cabe prescindir del trámite cuya omisión denuncia la apelante, en aquellos casos en los que la inutilidad del mismo resulta evidente, por existir informes técnicos acabados e inequívocos de los que resulta la imposibilidad de legalizar las obras en las actuaciones, en definitiva, por existir elementos que permitan concluir que no existe ninguna actuación cuya realización se encuentre en manos del administrado realizar, y que, por sí misma, permitiera considerar legalizable la obra ejecutada.

Tal es el supuesto que concurre en el caso analizado en que, como expresó con claridad el Técnico Municipal no existía posibilidad de legalización de la obra habida cuenta que lo imposibilitaba un aspecto esencial o consustancial a misma, como era su superficie. Y sin que a tal efecto quepa tomar en consideración, como parece pretender el recurrente, que una hipotética y futura modificación de la reglamentación pudiera implicar la futura legalización de las construcciones que se encuentran en las inmediaciones de la del recurrente consideradas en conjunto, y que ello podría llegar a implicar la legalizabilidad de la construcción a que se refiere la resolución impugnada.

El trámite de legalización atiende, en su caso, a hacer efectiva una adecuada alternativa a la demolición que es, al mismo tiempo, manifestación del principio de proporcionalidad en el ámbito de la disciplina urbanística, pero no se trata de un trámite imprescindible ya que si, de antemano, se tiene la completa certeza de que las obras no pueden autorizarse carece de sentido que el intento de legalización se produzca. Dicho trámite que observan los artículos 178 y 179 del TRLOTAU se establece, en definitiva, para permitir ajustar lo construido al estado de cosas y a la regulación existente en el momento mismo de la ejecución de las obras, y permite al administrado la aportación de elementos, la subsanación de omisiones, o la realización de correcciones, que podrían haberse cumplimentado en su día y que, por las circunstancias que sea, no lo fueron. Pero no puede pretenderse configurar tal posibilidad como un mecanismo para, de algún modo, excitar la actuación de la Administración municipal modificadora en materia urbanística, ni tampoco impone a la Administración la realización de estudios, ni la valoración de hipótesis o futuribles, que vayan más allá del análisis de tal concreta situación existente, en los términos expresados.

Siendo así es evidente que obraban en el expediente administrativo los informes acabados e inequívocos de los que resulta la imposibilidad de legalizar las obras por incompatibilidad insubsanable con el instrumento de planeamiento correspondiente, en los términos que exige la doctrina establecida por la Sala (…)”.

“(…) Pues bien, en el supuesto analizado no cabe duda que las obras eran claramente ilegalizables, pues un aspecto esencial de las mismas, su superficie, aparece confrontado irremisiblemente con la legalidad urbanística, de suerte que, como parece reconocer el propio recurrente, sólo una modificación de instrumento urbanístico correspondiente, podría determinar la legalizabilidad de las mismas, lo que impide considerar que la apertura del trámite de legalización hubiera podido conducir a alterar la decisión de fondo adoptada (…)”.