La conocida cláusula es recogida en el artículo 12.1 del RSCL de 07.06.1955 y ha sido incorporada a la normativa urbanística autonómica.
» Las autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero».
La jurisprudencia se ha pronunciado, explicando la misma, en el sentido de que las licencias como «actos reglados» urbanísticos, dejan al margen las cuestiones privadas, objeto de la jurisdicción civil.
– STSJ de Galicia de fecha 20 de abril de 2017, rec. 4082/2017:
«(…) Si la concesión de una licencia no puede afectar al derecho de propiedad ni a ninguno de terceros no puede pretenderse que se paralice esa concesión para que no se produzcan esos perjuicios. La Jurisprudencia ha declarado reiteradamente que a través de la licencia urbanística la Administración municipal realiza un control de legalidad, pero no de la legalidad en general sino de la legalidad urbanística, por lo que no le corresponde, a través de la licencia, indagar sobre la titularidad dominical del terreno en el que se pretende construir; y que esta regla general tiene como única excepción los supuestos en los que está probada la titularidad pública del terreno o existen dudas razonables sobre la titularidad privada de aquél (SSTS de 5 de abril de 1993, 25 de febrero de 1992, 25 de septiembre 1991, y 2 de mayo y 25 de junio de 1989). Por lo tanto, esta alegación de la parte apelante no puede ser aceptada (…)”.
-STSJ de Galicia de fecha 26 de octubre de 2005:
“(…) La traducción legal de esta afirmación no es otra que la operatividad de la cláusula “salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero” que aparece recogida en el art. 12.1 RSCL, cuya aplicación no debe entenderse forzada en virtud de la remisión que el artículo 195.2 LOUPMR hace a la legislación de régimen local en cuanto al procedimiento de otorgamiento de licencias.
(…) Que las licencias se concedan “dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero” significa que el otorgamiento de una licencia urbanística no supone reconocer que el solicitante es propietario del suelo o de la edificación correspondiente”.
– STS n.º 7180/1997 de fecha 27 de noviembre de 1997, rec. 2222/1992:
“(…) QUINTO.— El argumento de los apelantes es equivocado, y la equivocación deriva de una interpretación errónea de la naturaleza de la licencia urbanística. Del hecho de que ésta se conceda “dejando a salvo el derecho de propiedad” parecen deducir los apelantes que la licencia debe respetar las relaciones dominicales, y, desde esa consideración, concluyen que, no habiendo ellos como comuneros prestado su consentimiento, la licencia no debió ser concedida. Sin embargo, la frase entrecomillada quiere decir justamente lo contrario, a saber, que el otorgamiento de la licencia urbanística no supone que se reconozca que el solicitante es propietario del suelo o edificación correspondiente, y que, en consecuencia, nada se decide en ella sobre relaciones dominicales o sobre los problemas civiles que la obra autorizada pueda ocasionar. En consecuencia, al Ayuntamiento le basta con una solicitud de licencia para poder concederla si procede urbanísticamente, y no es de su incumbencia, por ejemplo, juzgar la regularidad de la formación de la voluntad colectiva de la entidad solicitante (…)”.
Así, no sólo estamos hablando del derecho de propiedad, sino también de los derechos reales, como por ejemplo el de servidumbre.
– STSJ de Castilla y León de fecha 4 de noviembre de 2005, rec. 84/2005:
“(…) Así, en cuanto respecta al motivo de que con dicha licencia de edificación se permite ocupar una franja de terreno destinada a una servidumbre de paso constituida sobre el predio sirviente y a favor del predio de la parte apelante, conviene reseñar como lo hace el Decreto recurrido, que la licencia de edificación se concede dejando a salvo el derecho de propiedad y los derechos de tercero, como así resulta de la propia licencia y del art. 98.2 de la Ley 5/1995, razón por la que si la parte que interesa la revisión considera que tiene un derecho de servidumbre sobre el suelo que se pretende edificar, no corresponde al Ayuntamiento ni a esta Jurisdicción reconocer y declarar la existencia de mencionada servidumbre, sino que la parte deberá acudir para su reconocimiento al Orden Jurisdiccional Civil”.
Del mismo modo, el otorgamiento previo de títulos habilitantes por parte del Ayuntamiento, no presuponen la constitución de supuestos derechos de servidumbre, en virtud de la doctrina de los «actos propios», debiendo ser estos derechos examinados ante la jurisdicción civil.
–STSJ de Galicia n.º 048/2020 de fecha 24 de enero de 2020, rec. 4253/2018:
“(…) La sentencia incurre en incoherencia interna porque, a pesar de que afirma que “no es el caso de analizar la existencia de derechos reales (invocados en la instancia por el demandante) a preservar” lo cierto es que estima el recurso de la parte actora porque la ejecución de las obras amparadas en la licencia “cegaría unas ventanas existentes”. Por tanto, la sentencia es contraria a derecho porque está estimando el recurso sobre la base de cuestiones (supuestos derechos reales o de luces o de vistas) que deben ser examinadas y resueltas por la jurisdicción civil».
Sin embargo, también existen pronunciamientos que hacen hincapié en la diligencia debida por parte de la Administración, en aras de la comprobación de la apariencia jurídica de la titularidad, sin tener la obligación legal de entrar a examinar el fondo de los títulos dominicales. Es decir, si existe apariencia de verosimilitud en los títulos aportados deberá concederse la licencia, y en caso de que no quede constancia o prueba alguna de la misma, podrá abstenerse la Administración.
–STSJ de Canarias de fecha 7 de marzo de 2005, rec. 245/2000:
«(…) ello no impide, como señaló la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 1983, así como las que en ella se citan, que los Ayuntamientos deben examinar la titularidad que el solicitante de la licencia se arrogue sobre el terreno para el que se solicita autorización de construir, absteniéndose de conceder la licencia pedida cuando de los documentos aportados con la solicitud y de las pruebas obrantes en el expediente, en que la misma se tramita, se dedujere que el terreno destinado a la realización de la obra no se encontraba delimitado o existiera título contradictorio del dominio; decisión, la de abstención de concesión de la licencia por parte del Ayuntamiento, que no puede entenderse que implique injerencias en cuestiones de propiedad, siempre y cuando esta decisión se produzca conforme a la apariencia jurídica del peticionario de la licencia sobre el terreno en el que se solicitó la autorización para construir, sin entrar en el examen de fondo de dichos títulos (…)”.
–STSJ de Castilla la Mancha de fecha 18 de enero de 2016, rec. 319/2014:
«(…) Tercero. Entendemos, con la sentencia apelada, que al Ayuntamiento podían perfectamente asaltarle las suficientes dudas sobre la titularidad de los terrenos de los que estamos hablando, con la posible existencia de una servidumbre de paso a favor de un colindante, circunstancias las expuestas que podían moverle a negar la licencia controvertida(…)”.
Establecida la cláusula general y la posibilidad de la «abstención», tenemos como excepción fundamental, cuando existan dudas acerca de la posible afectación a dominio público, dónde procederá la denegación. En este supuesto el solicitante no podrá alegar una supuesta desviación de poder por parte del Ayuntamiento, como así lo expresa la siguiente Sentencia:
–STS de fecha 25 de julio de 1989:
“(…) Tercero: Los antecedentes que han quedado expuestos en el fundamento anterior no permiten afirmar que el Ayuntamiento apelado incurriese en desviación de poder al resolver de la forma que lo hizo. Habida cuenta de los informes que han quedado antes mencionados que afirmaban el carácter público del terreno y que los documentos aportados por el interesado planteaban dudas fundadas sobre el carácter privado del repetido terreno, no puede decirse que el Ayuntamiento hizo un uso indebido de sus potestades al negar la licencia de que se trata (…).
A “sensu contrario” STSJ de Galicia n.º 534/2019 de fecha 4 de noviembre de 2019, rec. 4344/2018:
“(…) Llegando incluso el Alto Tribunal a afirmar que la denegación de las licencias urbanísticas en base a la defensa de sus bienes patrimoniales determinaría un supuesto de desviación de poder, así lo recuerda la St. del TSJ de Castilla-León (Burgos) en la St. de 2 de octubre de 2009 (Recurso 165/2009) al afirmar: en todo caso no estamos ante un bien de uso y dominio público, toda vez que se encuentra emo la prueba practicada en autos es concluyente y se puede afirmar que no existe tal invasión y el muro (…)”.
Dentro del dominio público, podemos incardinar el caso específico de los Montes Vecinales en Mano Común, de titularidad municipal, aunque explotados por el común de los vecinos, procediendo como hemos visto, la denegación expresa de la licencia.
–STSJ de Galicia de fecha 14 de mayo de 2009, rec. 4138/2008:
“(…) En lo que se refiere a que las licencias tienen que concederse o denegarse exclusivamente por razones urbanísticas, la interpretación jurisprudencial de lo dispuesto en el artículo 12.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales pone de manifiesto que la decisión municipal se puede fundar, en supuestos muy concretos, en razones que se refieran al dominio de la finca afectada; y no cabe tampoco olvidar que la clasificación de un terreno como monte vecinal en mano común produce también efectos desde el punto de vista de su clasificación urbanística según establece la Ley 9/2002. En consecuencia, el recurso de apelación tiene que ser desestimado (…)”.
Por último, alguna que otra sentencia se ha pronunciado en el sentido de la denegación de licencia por no acreditarse la titularidad dominical de la parcela.
–STSJ de Galicia n.º 373/2019 de fecha 28 de junio de 2019, rec. 4309/2017:
“(…) De conformidad con el principio de facilidad probatoria, corresponde a quien solicita una licencia de legalización ante la Administración, acreditar la titularidad dominical de los terrenos (Artículo 217 LEC /2000), de manera que, si no lo hace, es legítima y ajustada a derecho la decisión de la Administración local de denegar la licencia solicitada (…)”.
–STSJ de Galicia n.º 373/2019 de fecha 24 de septiembre de 2009, rec. 4216/2008:
“(…) Ahora bien, esta regla general encuentra excepción en los supuestos de dominio público, en los que la jurisprudencia admite la procedencia de la denegación de la licencia en los casos en los que, si bien con la mera eficacia prejudicial establecida en el art. 4º de la Ley de esta Jurisdicción, resulta probada la titularidad pública del terreno o existen dudas razonables sobre la titularidad privada de aquel (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2005, 13 de febrero de 2001 y las en esta citadas). Pues bien, en aplicación de la anterior doctrina al caso de autos es de significar que concurren dudas razonables sobre la titularidad derivada del terreno ocupado por el recurrente que justifican la conformidad a derecho de la resolución impugnada (…)”.
El Urbanisciente: Urbanismo y algo más por Alberto Pensado 