Notas jurisprudenciales sobre el régimen de Asimilado a Fuera de Ordenación (AFO)

El transcurso del plazo para la reposición de la legalidad de la realidad física alterada como consecuencia de la ejecución de obras o instalaciones contrarias al planeamiento, conlleva la incursión de la construcción en el régimen de asimilado en fuera de ordenación (AFO).

Si bien esta construcción ha sido positivizada en textos legales, como por ejemplo en la legislación urbanística de Andalucía; en otras CCAA como por ejemplo Galicia, no ha sido plasmada expresamente.

De este modo, es salientable acudir a la jurisprudencia para extraer las consecuencias jurídicas concretas de este régimen.

– STS de fecha 20.07.2012 (Rec. Nº 4914/2010):

Quinto.- (…) Junto a esta situación de fuera de ordenación por causa del ius variandi existe otro supuesto- de creación jurisprudencial aunque posteriormente positivizada en textos normativos-, caracterizado porque la situación de fuera de ordenación tiene su causa en el transcurso del plazo para la restauración de la realidad física alterada como consecuencia de la ejecución de obras o instalaciones contrarias la plan, en las que a diferencia de las primeras, el desajuste con el planeamiento se produce desde su inicio”.

En el mismo sentido, las STS de fechas 15.02.1999 y 03.04.2000.

– STSJ de Galicia de fecha 17.07.2014 (Recurso nº 6085/2014):

Cuarto.- (…)El hecho de que la construcción no pueda ser legalizada no lleva consigo necesariamente que tenga que ser demolida, como ocurre en todos los supuestos en los que no se reacciona en tiempo oportuno frente a una edificación ilegal, en los que se produce una situación semejante a la de fuera de ordenación”.

Por otro lado, a mayor abundamiento, la construcción jurisprudencial, establece su no demolición, resaltando a su vez, la no legalización “de facto” de lo construido.

Así lo indican entre otras, la STSJ de Madrid n.º 140/2017 (n.º de recurso 805/20169 de fecha 01.03.2017) que menta la STS de fecha 5 de diciembre de 1987, que a su vez, declara en su Fundamento Jurídico 4, lo siguiente:

Estos edificios -o la parte correspondiente de los mismos- no quedan legalizados por el transcurso del tiempo: a pesar de la imposibilidad de restaurar el orden jurídico perturbado mediante la demolición, las obras continúan siendo ilegales, no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia tolerada, pero con los mismos límites del régimen de ” fuera de ordenación “, aplicable por analogía. Resultaría absurdo que obras ilegales ab initio fueran de mejor condición que las hechas legalmente aunque con posterioridad, por modificación del planeamiento, hayan devenido fuera de ordenación “.

Respecto a los usos, la citada Sentencia nº 140/2017, también se refiere a la STS de fecha 29 de junio de 2001 (rec. 8357/1996 ), que en su Fundamento Jurídico Cuarto declara:

Como vemos, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada , esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística”.

Del mismo modo, la STSJ de Madrid n.º 845/2016 (n.º de recurso 273/2016) de fecha 12.12.2016 subraya:

Dicho ello, en aplicación de la referida doctrina legal y jurisprudencial, necesariamente habrá de concluirse: (i) En primer lugar, que la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística como consecuencia del transcurso del plazo de cuatro años desde la total terminación de las obras ilegales de construcción de la vivienda NUM004 – NUM005 no supone legalización alguna de la misma; y (ii) En segundo lugar, que las obras que puedan acometerse en dicha vivienda serán únicamente aquellas que la doctrina jurisprudencial viene permitiendo para las situaciones ” asimilables ” a la de fuera de ordenación”.

Con estas breves reseñas, pretendemos aclarar las cuestiones fundamentales sobre las obras permitidas ( fundamentalmente de conservación y mantenimiento) y respecto a los usos (mantenimiento siempre que sean compatibles urbanísticamente).

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