Contradicción entre AAPP: Fuera de ordenación y reposición de la legalidad

Hoy traemos a colación una interesante y reciente Sentencia, STSJG nº 396/2021 de fecha 13.07.2021 (nº recurso 4074/2021).

• En primer lugar la Sentencia deja claro el ámbito de la controversia, centrando la cuestión en la competencia y legalidad de la actuación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (APLU) frente a una anterior actividad municipal.

«(…) No se discute que la actividad y las construcciones no resultan compatibles con el régimen del suelo rústico. Lo que está en cuestión es si la administración autonómica puede ordenar la reposición cuando el Ayuntamiento dictó, previamente, un acuerdo que declara las construcciones en situación de fuera de ordenación que, no conviene olvidar, presupone que pese a que la construcción y/o actividad no resulta ajustada al ordenamiento, como ha transcurrido el plazo para ordenar la restauración, cabe su mantenimiento y obras de mera conservación del uso preexistente (este es el régimen que resulta de lo que disponía el Art. 103 de la LOUGA y que mantiene el Art. 90 de la vigente LSG).

• A continuación, la Sentencia establece precedentes y la consolidación de la exigencia de la revisión de las licencias con carácter previo a la reposición de la legalidad, en aras del respeto del principio de autonomía local constitucionalmente reconocido y en el ámbito de los principio de actuación entre las AAPP (art. 140 LRJSP).

Esta Sala viene decantándose por la exigencia de promover la revisión de las licencias que otorgan un amparo formal a las obras o instalaciones con carácter previo a exigir la reposición de la situación, solo de esta forma se mantiene la integridad del sistema respetando la esfera de actuación de cada administración pública, la autonómica y la local y su respectivos ámbitos de autonomía. Así lo señalamos por ejemplo en la St. 577/2020 de 2 de noviembre (dictada en el Recurso de apelación 4163/2019) en la que, confirmando la sentencia dictada en la instancia y con referencia a otras sentencias precedentes dijimos:
A este respecto, la sentencia apelada concluye que «…la tesis sostenida por la APLU de considerar que puede ordenar directamente la demolición de una edificación construida conforme a la licencia municipal de obras previamente otorgada (vigente y eficaz), con el subterfugio de que en su opinión adolece de un vicio de nulidad, sin impugnarla, ni revisarla de oficio, es incompatible con los principios más básicos de nuestro Derecho urbanístico y administrativo antes reseñados, generando además una grave inseguridad jurídica en el tráfico inmobiliario…«.

• Y a nuestro juicio lo más fundamental y novedoso de la Sentencia es el planteamiento también, de la necesaria y preceptiva revisión de las resoluciones municipales de declaración de fuera de ordenación -con anterioridad a la reposición de la legalidad urbanística-; a las que expresamente denomina «título«.

«(…) TERCERO .- Sobre la necesidad de impugnación de la resolución municipal de fuera de ordenación.
Con arreglo a la Disposición Transitoria Tercera introducida por la Ley 2/2010 de 25 de marzo referida a las edificaciones sin licencia la entidad apelante obtuvo una declaración de fuera de ordenación por el Ayuntamiento de Saviñao el 23 de enero de 2012 que declaró el inmueble y sus instalaciones en situación de fuera de ordenación, advirtiendo que con arreglo a dicho régimen, solo se podrán realizar obras de mera conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente. Del contenido de esta declaración ya se pone de manifiesto la radical contradicción con la resolución dictada por la APLU y recurrida en el presente recurso que obliga a la demolición de la planta de aglomerado asfáltico y de la ampliación de nave originaria llevadas a cabo con posterioridad a 2002, concediéndole un plazo de 3 meses para llevarlas a cabo y con apercibimiento de la imposición de multas (…)».

(...) De conformidad con lo que disponía el Art. 103 de la LOUGA y lo que establece el Art. 90 de la Ley del Suelo de Galicia la declaración de fuera de ordenación confiere un título que permite a los interesados mantener el uso preexistente e incluso realizar obras de conservación para lograrlo, por lo que hemos de concluir, por una parte, que la resolución dictada por la APLU al contradecir abiertamente las consecuencias que la resolución municipal comporta -mantenimiento del uso y realización de obras de conservación- determina la necesidad de promover la revisión de la resolución municipal, siendo la alegada incompetencia o la falta de presupuestos para su adopción una de las razones por la que cabría esa revisión, por otra parte, esta circunstancia determina que la resolución recurrida contravenga el sistema de relaciones entre las dos administraciones sin que con ocasión de un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística como el incoado y resuelto en la resolución impugnada quepa prejuzgar la conformidad a derecho de la resolución dictada por el Ayuntamiento prescindiendo de instar los procedimientos de revisión de la misma, por lo que se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia (…)«.

Por otro lado, en relación con lo tratado, traemos a colación el recentísimo Informe del Consello Consultivo de Galicia (CCG) nº 238/2021 de fecha 15.09.2021, sobre el art. 90 de la LSG, que versa concretamente sobre las actividades en las edificaciones en fuera de ordenación, contestando a 3 cuestiones fundamentales:

1.- El concepto de mantenimiento de «uso preexistente«, se identifica con la concreta actividad desarrollada en la edificación, sin hacer referencia a usos globales o pormenorizados.

2.- No es necesario título habilitante alguno, para el mantenimiento de la actividad, ya que estaríamos ante una cobertura de la misma «ex lege«.

3.- La carencia de título habilitante de una actividad contraria al planeamiento y/o normativa urbanística no le exime del cumplimiento de la normativa técnica o sectorial de aplicación.