Continuando con las Comunicaciones Previas/Declaraciones Responsables, hoy traemos a colación una interesante sentencia sobre su ineficacia y sus posibles efectos, en forma de responsabilidad patrimonial por parte de los Ayuntamientos.
- STSJM nº 146/2019 de fecha 27.02.2019 (nº. rec. 183/2018):
Tres son las cuestiones fundamentales sobre las que versa:
1ª) La ineficacia de una comunicación previa de cambio de titularidad, a causa de la pérdida de vigencia del anterior título habilitante (ineficacia de una declaración responsable de modificación de actividad).
«(…) La circunstancia de que la inexactitud cometida fuera eventual inducida por el propio Ayuntamiento de Madrid, tal como postula la recurrente, resulta irrelevante en relación con la procedencia de la declaración de ineficacia aquí impugnada puesto que el citado artículo 74 bis.4 no hace distinción alguna en cuanto a quien deba atribuirse la inexactitud de la información facilitada. Una vez que ha sido constada una inexactitud esencial, resulta procedente declarar la ineficacia de la declaración responsable que se fundamentó en ella (…)».
2ª) La imposibilidad de adquisición por «silencio administrativo» de eficacia de una comunicación previa, al ser ésta «inexacta».
(…) Por tanto, aun cuando se admitiera que el Ayuntamiento tuvo pleno conocimiento de las condiciones en cuales se estaba desarrollando la actividad de bar-restaurante, tolerando su ejercicio, ello no puede de ninguna forma ser equivalente al otorgamiento de la correspondiente autorización municipal legalizadora de la actividad ejercida, cual se proclama en las Sentencias citadas.
En todo caso, ante las referencias explícitas que la recurrente hace de la admisión por el Ayuntamiento del cambio de titularidad de la licencia, resulta igualmente pertinente recordar que, según se desprende del artículo 12 OEEA, la comunicación de cambio de titularidad que en su día llevó a cabo la recurrente en relación con la licencia de restaurante- hamburguesería de la que era titular Dª. Marí Luz (de fecha 7 de enero de 1987) tiene como único efecto la toma de razón de ello por parte del Ayuntamiento, con la incorporación automática de los datos en el Censo Municipal de Locales.
En modo alguno cabe de ello deducir o inferir una especie de reconocimiento de la validez y eficacia de la licencia cuya titularidad se cambie y, menos aún, el otorgamiento por el Ayuntamiento de una licencia de funcionamiento en favor del solicitante del cambio de titularidad (…)».
3ª) La desestimación de la pretensión subsidiaria de indemnización por responsabilidad patrimonial, por los gastos realizados en el local desde la obtención del certificado de conformidad emitido por la Entidad Urbanística Colaboradora, por haber incurrido el recurrente en desviación procesal.
«(…) La mercantil apelante aduce, en relación con su pretensión subsidiaria, que se trata de unos gastos probados, generados como consecuencia de la mala actuación municipal, » dando una información así como facilitando documentación al respecto, que llevó a mi mandante a pedir a dicho Ayuntamiento un Cambio de Titularidad, que éste le otorgó; dando ello lugar a la tramitación de una modificación de las licencias de las según el mismo Ayuntamiento dijo que estaba provisto el local, y otorgadas estas y pedida la última licencia, la de funcionamiento, seis meses más tarde de solicitarla declara la ineficacia de las licencias dadas por una ECU no por cuestiones técnicas sino porque la información entregada por el propio ayuntamiento la considera errónea, pretendiendo además responsabilizar de los daños a la ECU, … .
Pues bien, ya adelantamos que coincidimos por el Juzgador de la instancia al apreciar que la recurrente, con la citada pretensión, ha incurrido en desviación procesal.
En efecto, conviene recordar que la desviación procesal es un instituto de creación jurisprudencial que salvaguarda la concurrencia entre vía administrativa y vía contencioso- administrativa así como dentro de esta última.
En lo que ahora nos interesa, debe resaltarse que debe existir correlación entre lo pedido en vía administrativa y lo pedido en vía contencioso-administrativa. Si no existe tal correlación se incurre en lo que se denomina » desviación procesal «, vicio que no solo es insubsanable, sino que conduce a la expulsión o rechazo judicial de las cuestiones o pretensiones cuya introducción al proceso ha sido forzada o extemporánea.
En el caso presente, tal como pone de relieve el Juzgador de la instancia, la recurrente no planteo en vía administrativa la responsabilidad patrimonial de la Administración por lo que ahora, en vía judicial, resulta inadmisible su inclusión, debiendo así apreciarse que la recurrente, en relación con la expresada pretensión, ha incurrido en inevitable » desviación procesal «, lo que nos conduce a su íntegra desestimación.
En consecuencia, resulta igualmente procedente desestimar la pretensión subsidiaria examinada.»
Moraleja:
A) El conocimiento/tolerancia por parte del Ayuntamiento tras la presentación de una CP/DR no otorga validez al título, si éste no reúne todos los requisitos para ser eficaz.
B) Cuando se plantee en vía administrativa la supuesta eficacia (por «silencio») o la impugnación de la ineficacia del título; debe también plantearse la posible responsabilidad patrimonial que ello acarre, en aras de no caer en posterior «desviación procesal».
El Urbanisciente: Urbanismo y algo más por Alberto Pensado 
Pues ya puestos y en términos de ineficacia sin duda que la mayor parte de los planeamientos españoles no son eficaces por vulnerar el artículo 9.3 de la Constitución española, en concreto en cuanto a la no publicación integra del contenido normativo de ese planeamiento.
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