¿Suspensiones en Comunicaciones Previas?

Se plantean 2 supuestos/preguntas:

1ª) ¿Cabe suspender la tramitación de una Comunicación Previa?

Pues…sí en aplicación del «principio de prudencia«, como señala a continuación la siguiente sentencia:

• STSJG n.º 304/2021 de fecha 09.07.2021 (n.º rec.7054/2021):

“b).- Dada la naturaleza y efectos del instrumento de comunicación previa, indicados en el anterior motivo, tampoco se puede compartir la afirmación que se realiza en la sentencia recurrida que la única respuesta judicial que puede pretender esta parte es si la suspensión de la «tramitación del procedimiento» es conforme derecho o no, y ello por cuanto la efectividad de la comunicación previa lo encumbra como un instituto de configuración instantánea, que faculta al administrado para la obra y/o actividad desde el mismo momento en que se cumplen los requisitos fijados por la norma.
La actuación del particular queda legitimada directamente por la Ley, no por un título jurídico público que condicione la perfección del derecho subjetivo subyacente con su presentación cumpliendo con los requisitos legales (…)”.
“(…) Y como recoge la sentencia impugnada: » Y en segundo lugar, aun siendo cierto que como expone la parte actora un procedimiento de comunicación previa no necesita un acto administrativo, ello no elimina las facultades de inspección, comprobación y control que la Administración que debe efectuar. En el marco de dichas competencias, el Concello podría haber decidido la declaración de ineficacia de la comunicación previa por las mismas razones que sustentaron el acto administrativo impugnado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Lugo, pero en cambio optó, de forma prudente, por suspender la tramitación .»
«De este modo, sí se aprecia ajustado a derecho la suspensión acordada por la Administración a la espera del pronunciamiento del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Lugo en sus autos de PO nº 50/2018 pues resulta obvio que la decisión que se adopte sobre la validez de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) condiciona directamente la eficacia de la comunicación previa presentada en el mes de enero de 2019 (…)«.

No estoy en nada de acuerdo con la misma, ya que tras una acertada definición del instrumento, la sentencia le otorga una carácter de «acto administrativo» que claramente no posee, y por lo tanto, no cabe en modo alguno su «suspensión«. Como bien deja entrever, lo correcto hubiera sido declarar su ineficacia y posteriormente, según el pronunciamiento judicial, mantenerla o modificarla.

2ª) ¿Cabe suspender los efectos de una resolución de ineficacia?

Pues depende…y para muestra las siguientes sentencias, las dos primeras se decantan por el NO, pero la última por el SÍ:

• STSJM nº 5/2018 de fecha 17.01.2018, (Rec. 994/2017):

“(…) si la misma es es declarada ineficaz la consecuencia jurídica directa es la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, de forma que declarada la ineficacia de la declaración responsables la misma supone su pérdida de validez aunque cuente con el certificado de conformidad de una entidad colaboradora. Ello supone la inexistencia de título que habilite para el ejercicio de lo pretendido en la declaración responsable y la declaración de ineficacia no es susceptible de suspensión pues en el nuevo sistema de intervención administrativa en las actividades la declaración responsable deja de producir efectos si se declara su ineficacia , y la suspensión de esta resolución administrativa tendría los mismos efectos que la denegación de una licencia es un acto de contenido negativo, los cuales no admiten suspensión pues en este caso se estaría adelantando el fallo estimatorio del recurso así lo pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo en resoluciones como la de 15 de Abril de 1.996 27 septiembre 1994, 22 mayo y 20 noviembre 1995, entre otras, cuando señalan que, por regla general, los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos, no admiten la suspensión de la ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la indicada suspensión implicaría la concesión, siquiera sea temporalmente, mientras dura la sustanciación del proceso, de la licencia, autorización o permiso denegado por la Administración. En el mismo sentido se manifiesta el auto de 10 de Abril de 1.996 que señala que no resulta viable la suspensión de la ejecución de actos negativos pues, en otro caso, comportaría, en la práctica, la concesión de licencias no concedidas expresamente. Lo trascendente es que lo que se busca es una autorización provisional pues la declaración de ineficacia de una declaración responsable determina la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos (…)”.

• STSJM nº 309/2018 de fecha 25.4.2018, (Rec. 144/2018):

“(…) SÉPTIMO.- Partiendo de la base de que una actividad que no cuente con los mecanismos de intervención previstos en el ordenamiento no puede ser ejercida válidamente pues precisa de licencia, declaración responsable o comunicación previa presentada ante la Administración, no sirviendo a estos efectos la presentación de una solicitud de licencia o la promoción de un plan especial de cambio de uso, o cualquier otra autorización concurrente de la propia administración municipal o de otras administraciones públicas por lo que no cabe la suspensión de la clausura que no tiene naturaleza sancionadora sino cautelar y ello con independencia de la actividad desarrollada por lo que al carecer de licencia de actividad y de funcionamiento, y consiguientemente, no procede suspender el acto administrativo recurrido porque equivaldría a una declaración de naturaleza positiva, accediendo a otorgar, aún con carácter provisional, una licencia al haber sido ordenado el cese inmediato de la actividad por desarrollar la misma sin la correspondiente licencia municipal y sin que sea dable atender a la existencia de perjuicios a terceros pues no cabe alegar la indefensión ajena, más aun cuando es precisamente la sociedad demandante la responsable de ofertar a esos terceros unos servicios terciarios en su clase de hospedaje sin contar con la autorización administrativa para prestarlos (…)”.

• STSJM nº 144/2019 de fecha 27.02.2019, (Rec. 1063/2018):

“(…) Pues bien, viene siendo doctrina de esta Sala y Sección denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de aquellas resoluciones que declaran la ineficacia de una declaración responsable para el ejercicio de una actividad.
Ahora bien, en el caso presente concurren circunstancias especiales que aconsejan decretar la medida cautelar interesada.
En efecto, en primer lugar, resulta evidente que el cese de la actividad provoca, de por sí, un evidente quebranto económico de muy difícil o imposible reparación, que puede derivar en una situación que haga ineficaz el proceso ( periculum in mora ).
En segundo lugar, observamos que la Administración actuante declara la ineficacia de la declaración responsable por aplicación de un precepto, el artículo 11.2 de la Normativa del Plan Zonal Específico de la Zona de Protección Acústica Especial del Distrito Centro que, en la fecha en que se presentó la declaración responsable (2 de octubre de 2017) era inexistente puesto que dicho precepto había sido declarado nulo por Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 1 de abril de 2015 , confirmada en este aspecto por Sentencia de Tribunal Supremo núm. 1035/2017, de 13 de junio de 2017 , con lo que cabe apreciar en la posición jurídica del recurrente-apelante, a juicio de la Sala, una evidente apariencia de buen derecho, debiendo recordarse, como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de marzo de 2.010 (recurso 1.481/2.009 ), que » La apariencia de buen derecho -«fumus boni iuris»- exige para que se conceda la tutela cautelar que exista o pueda existir un «periculum in mora» para el derecho que se solicitado, por lo que es indispensable que el derecho sobre el que se pretende la cognición cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada «, como sin duda aquí se aprecia.
En consecuencia, de cuanto antecede, se desprende la procedencia de estimar la medida cautelar interesada, lo que comporta la estimación del recurso de apelación con la consiguiente revocación del Auto apelado (…)”.

Resulta «peculiar» esta última sentencia, ya que tras señalar la doctrina predominante de la Sala al respecto de denegar la medida cautelar de suspensión, ya que estaríamos ante una «autorización provisional«; en este supuesto opta por desmarcarse de lo anterior, y apreciar los consabidos «periculum in mora » y «fumus boni iuris».