Terrazas en la vía pública: autorización vs concesión

Con la llegada del calor y estas fechas, vuelven de actualidad las terrazas de los establecimientos hosteleros. Hoy traemos una interesante sentencia (STSJC n.º 1290/2023 de fecha 31/03/2023 (n.º rec. 3655/2021) que realiza un recorrido por la jurisprudencia de los títulos habilitantes que las regulan y sus diferencias (*incluso en este caso a efectos tributarios); así como los requisitos necesarios para las mismas.

–STSJC n.º 1290/2023 de fecha 31/03/2023 (n.º rec. 3655/2021):

“Como señalara el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 febrero 1999, rec. casación núm. 3410/1993 (elsubrayado y la negrilla es nuestra):

«En el uso y utilización de los bienes de dominio público municipal, como ha tenido ocasión de reiterar esta Sala (por todas, SSTS de 6 de julio de 1981 , 29 de enero de 1985 , 5 de junio de 1987 , 1 de mayo de 1989 y 6 de mayo de 1996 ), cabe distinguir, a tenor del artículo 59 del Reglamento de 27 de mayo de 1955 -artículo75 del Reglamento de 1986 – un uso común que puede ejercitar por igual todo ciudadano, sin que requiera una cualificación específica, un uso especial, cuando concurren circunstancias de este carácter que colocan al usuario en una situación distinta del resto del público, y un uso privativo que se realiza por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limita o excluye la utilización de los demás interesados. En la praxis jurisprudencial, el criterio utilizado para distinguir el uso privativo del especial es, atendiendo a las circunstancias de cada caso, determinar si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalación y una vocación de permanencia que supongan una «ocupación», o una prolongada y consistente permanencia en la utilización de la parcela de la vía pública de que se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformación física de la dependencia demanial con la consecuente exclusión en ésta de otro uso distinto del privativo. Y es esta doctrina la que acoge la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo,cuando considera que es uso común especial la ocupación de la vía pública que se efectúa con instalaciones provisionales que pueden ser retiradas en cualquier momento y que aplica a la terraza o «marquesina-jardinera desmontable» contemplada, que fue objeto de la licencia otorgada por el pleno municipal de 25 de agosto de1965.»

«SEGUNDO.- La utilización de un bien de dominio público, como es una vía o acera pública, puede hacerse para un uso común especial o para un uso privativo, y la habilitación para el uso del suelo la otorgará la entidad local actuante, en el primero, por simple licencia o autorización administrativa, en el segundo, el uso privativo,por concesión administrativa – artículos 75 , 77 y 78 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ( RCL1956\75 y NDL 2816)-. La doctrina del Tribunal Supremo diferencia uno y otro supuestos de uso, dependiendo de las circunstancias que concurren en cada caso, y entre ellas de la solidez o falta de solidez de las instalaciones y de la vocación de permanencia de las mismas -por todas, STS 26 mayo 1993 ( RJ 1993\3456)-; así la autorización de instalación de una terraza fija y con carácter permanente -uso privativo- necesitará como título habilitante una concesión administrativa, en cambio, la mera tolerancia en la vía pública de una terraza desmontable y temporal-uso especial-, necesitará licencia.»

“Sí podemos, de entrada, advertir diferencias relevantes en el régimen de autorizaciones y concesiones en la circunstancia de que las primeras (actos unilaterales de la Administración) no se consideran derechos reales (a ellos iremos, brevemente), sino un haz de facultades posesorias, sin acceso (a diferencia de las concesiones, hipotecables en cuanto tales) al Registro de la Propiedad. Luego, la equiparación, tal como en un entendimiento literalmente simplista del repetido art. 13.2 TRLIPAJD la postula nuestra Administración autonómica tributaria, empieza a topar con la realidad de títulos habilitantes netamente distintos, cuya diferente naturaleza y alcance exige extremar el celo en la exégesis que aquí nos ocupa. Una segunda diferencia relevante al respecto: la autorización demanial es revocable unilateralmente por la Administraciónpor razones de interés público debidamente motivadas sin derecho a indemnización (art. 92.4 LPAP), cláusula vedada para las concesiones, por supeditadas que se hallen las mismas al interés público que preside e l demanio y su uso y explotación (art. 93.5 LPAP)”.

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Con carácter general, el título habilitante será el de autorización (uso común especial) ex art. 92 LPAP, ya que en la mayoría de los supuestos estaremos ante instalaciones provisionales fácilmente desmontables, que pueden ser retiradas en cualquier momento.

Respecto al concepto de «instalación desmontable«, es sumamente ilustrativa la STSJ de Madrid n.º 449/2007 de 30 de abril 2007, rec. 416/2004 que dispone que:

«(…) se entiende por instalación desmontable las que precisen a lo sumo, obras puntuales de cimentación, constituidas por módulos, sin elaboración de materiales de obra ni empleo de soldaduras, pudiendo ser levantadas sin demolición y siendo el conjunto de sus elementos fácilmente transportables».

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