Es curioso como cuando al legislador autonómico no le interesa asumir una competencia urbanística (en este caso, en materia de disciplina) otorgada legalmente, es capaz de modificar la norma a su «antojo» para derivarla a los Ayuntamientos.
Con anterioridad la LSG no discernía entre las actuaciones realizadas sin título habilitante sobre dominio público, por lo que era habitual la realización de cierres sobre viario municipal; que eran derivados en este caso a la APLU, en aras de su conocimiento en relación a su competencia.
La contestación tipo que realizaban era la expuesta en las imágenes anteriores, y la contestación (en este caso, de mi autoría) era la siguiente:
«Segundo.- Informe APLU.
En data xxx emitiuse informe por parte da APLU, no que se sinalaba a competencia na reposición da legalidade urbanística do presente expediente no Concello, sendo a competencia sancionadora propia da APLU.
No tocante a competencia en materia de reposición da legalidade o devandito informe apoiábase en que o valado ou cercado de predios non constitúe nin edificación nin proxecta un certo uso do solo.
E por outro lado, en base o artigo 70 do RD 1372/1986 REBEL sinalaba a obriga do Concello de recuperar os bens de dominio público.
Non podemos estar de acordo con estas afirmacións.
a) O uso nas actuacións de peche, valados e cercados.
Estas actuacións conlevan un uso como así o establece expresamente o artigo 50.1.b) do RLSG en relación co artigo 35.1.b) da LSG:
“Artículo 50. Usos y actividades en suelo rústico
1. Los usos y las actividades admisibles en suelo rústico serán los siguientes:
b) Muros de contención, así como vallado de fincas (artículo 35.1.b) de la LSG)”.
A maior abundamento o artigo 360.3.j) do RLSG establece entre as actuacións sometidas a Comunicación previa os peches e valados de fincas.
Deste xeito, en virtude do principio “in claris non fit interpretatio”, resulta claro que as actuacións referidas conlevan un uso urbanístico.
Por outro lado, segundo os artigos 384 e 388 do Código Civil, os peches tamén posúen a función de delimitar a propiedade.
Así sinala expresamente o artigo 388 CC:
“Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas”.
Así mesmo, as sentenzas traidas a colación por parte da APLU só manifesta que”(…) entre a edificación, entendida estrictamente, que implica una construcción que prefigura más o menos concretamente, un cierto uso del suelo, y el simple vallado de terreno que, en cuanto manifestación del ius ecluendi alios, no implica aprovechamiento.”; referíndose a dous conceptos totalmente distintos como serían o uso e o aproveitamento urbanístico, salientando só este último e nada acerca do uso…
b) Relacións entre as distintas normativas.
No tocante á referencia ao artigo 70 do RD 1372/1986 REBEL, nada ten que ver co asunto a tratar. Parece extraerse unha suposta aplicación do principio non bis in idem, cando estaríamos a falar da protección de dous aspectos sectoriais totalmente distintos e compatibles entre sí.
A reposición da legalidade ten como ben xurídico protexido preservar a legalidad urbanística e restablecela cando se vulnera, e de sancionar as conductas tipificadas como infraccións urbanísticas segundo o disposto no artigo 369 do RLSG.
Mentres a protección dos bens de dominio público (potestades de investigación, deslinde, recuperación de oficio e desafiuzamento), como ben sinala o artigo 44.2 do REBEL, ten como fin “(…) la defensa de su patrimonio y para asegurar la adecuada utilización del mismo, las Corporaciones locales también podrán establecer e imponer sanciones de acuerdo con lo previsto en la normativa sectorial aplicable”.
Neste último eido, resaltar que estamos a tratar cuestións de dominio/propiedade, que en último lugar debatiríanse na orde xurisdiccional civil.
Por outro lado, as relacións entre normativas sectorias artellanse polas propias normas, dando lugar a situacións de coordinación, compatibilidade, prevalencia, etc.
Exemplo de prevalencia é a Disposición Transitoria Terceira.3.3ª) da Lei 22/1988, de 28 de xullo, de Costas, que dispón :“En los núcleos que han sido objeto de una declaración de conjunto histórico o de otro régimen análogo de especial protección serán de aplicación las medidas derivadas de dicho régimen con preferencia a las contenidas en esta Ley”.
É dicir, expresamente disponse a prevalencia da normativa de protección do patrimonio sobre a Lei de Costas.
O que non sucede en modo algún coa normativa suliñada pola APLU, polo que non dispoñendo a propia lexislación tratada unha relación de prevalencia, non pode interpretarse a mesma “(…) decae a competencia da administración autonómica para incoar o correspondente expediente de reposición da legalidade urbanística”.
Por outro lado, como sinala o artigo 8.1 da Lei 40/2015, de 1 de outubro, do réxime xurídico do sector público:
“La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes”.
Deste xeito a competencia da APLU non “decae” en modo algún, xa que non existe ningún instrumento xurídico “traslativo” da competencia.
Conclusións:
A competencia para incoar os correpondentes expedientes de reposición da legalidade e sancionador corresponde á APLU en virtude dos artigos 155.1 e 163.1.b) da LSG (artigos 386 e 395.1.b) do RLSG).
Os peches e valados son usos urbanísticos como advera expresamente o artigo 35.1.b) da LSG (artigo 50.1.b) do RLSG).
O disposto no REBEL é independente e non contradictorio coa normativa urbanística de aplicación, por ser bens xurídicos obxecto de protección distintos e compatibles, amparados en títulos competenciais tamén distintos».
Como expusimos, ante la «avalancha» de expedientes de cierres derivados a la APLU, el legislador autonómico optó por «cortar por lo sano» y modificar el actual art. 155.1 de la LSG, que queda del siguiente modo:
«Artículo 155 Protección de la legalidad en zonas verdes, espacios libres, viarios, dotaciones y equipamientos públicos
1. A los actos de edificación y uso del suelo relacionados en el artículo 142.2 que se realicen sin el título habilitante exigible sobre terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zonas verdes, espacios libres públicos, viarios o en la zona de protección establecida en el artículo 92.1, dotaciones o equipamientos públicos no les será de aplicación la limitación de plazo que establece el artículo 153.
En estos supuestos la competencia para la protección de la legalidad urbanística corresponde a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística».
Por remisión del art. 142.2 de la LSG, los actos competencia de la APLU se circunscriben a los objetos de licencia; dejando al margen los sometidos a CP, es decir, entre ellos los cierres, que ahora serán competencia municipal.
Para «aclarar» dicha interpretación, la Junta Consultiva de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Galicia realizó el informe de fecha 28.05.2024 que señala que:
«CUARTA.- A la vista de la nueva redacción dada al número 1 del artículo 155 de la LSG por la Ley 10/2023, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, hace falta señalar que en la medida en que el mismo se refiere ahora únicamente a los actos de edificación y uso del suelo previstos en el número 2 del artículo 142 de la LSG, la limitación del plazo de caducidad de seis años para la adopción de las medidas de restauración de la legalidad urbanística prevista en el artículo 153 de la LSG no resulta de aplicación en esos supuestos, es decir, para los actos sujetos la licencia municipal que se ejecuten sin el citado título en los referidos ámbitos no caduca la acción para reponer la legalidad, mientras que el citado plazo de
caducidad sí que opera para los actos sujetos a comunicación previa.
En todo caso, la competencia para la protección de la legalidad urbanística en los supuestos objeto de la consulta, es decir, respecto de los actos sujetos a comunicación previa en los ámbitos referidos, corresponde al ayuntamiento.
QUINTA.- Sin perjuicio del señalado, la caducidad de la acción de reposición de la legalidad respecto de los actos objeto de comunicación previa según lo expuesto anteriormente, no debe entenderse como una desprotección de los mismos, a la vista de la naturaleza jurídica de la que participan los bienes de dominio público, que son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
A tal efecto, la administración, dispone de diversas herramientas jurídicas previstas en la normativa vigente para poder ejercer sus potestades de recuperación posesoria de dichos bienes, como la potestad de recuperación de oficio prevista en los artículos 4.1 d) y 82 de la Ley de Bases de Régimen Local y 70 y 71 del Reglamento de Bienes.
Al mismo tiempo, la regulación ahora prevista debe ponerse, en todo caso, en relación con el apartado 2 del propio artículo 155 y mismo con el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por lo que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana, las cuales, prevén la nulidad de pleno derecho y, por tanto, sin sujeción a plazo, de aquellos títulos habilitantes que se otorguen infringiendo la regulación urbanística de esas zonas.
Así, el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, de carácter básico, establece el siguiente:
“Serán nulos de pleno derecho los actos administrativos de intervención que se dicten con infracción de la ordenación de las zonas verdes o espacios libres previstos en los instrumentos de ordenación urbanística. Mientras las obras estén en curso de ejecución, se procederá a la suspensión de los efectos del acto administrativo legitimador y a la adopción de las demás medidas que procedan. Si las obras estuvieran finalizadas, se procederá a su revisión de oficio por los trámites previstos en la legislación de procedimiento administrativo común”.
Y, por su banda, el artículo 155.2 de la LSG dispone que “las licencias o órdenes de ejecución que se otorgarán con infracción de la regulación urbanística de esas zonas serán nulas de pleno derecho. En estos casos, la persona titular de la consellería competente en materia de urbanismo requerirá la persona titular de la alcaldía para que proceda según lo dispuesto en el número anterior”.
En definitiva, el interés público implícito en los terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zonas verdes, espacios libres públicos, viarios o la zona de protección establecida en el artículo 92.1 de la
LSG y dotaciones o equipaciones públicos, llamados a servir con objetividad los intereses generales, queda garantizado a través de otros mecanismos que se prevén en la legislación vigente, por cuanto las Administraciones Públicas disponen de potestades más que suficientes para intervenir en tales supuestos mismo con los mecanismos de recuperación posesoria de los que disponen con el objetivo de salvaguardar y preservar los ámbitos señalados.
CONCLUSIÓN
A la vista de la nueva redacción dada al número 1 del artículo 155 de la LSG por la Ley 10/2023, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, hace falta señalar que en la medida en que el mismo se refiere ahora únicamente a los actos de edificación y uso del suelo previstos en el número 2 del artículo 142 de la LSG, la limitación del plazo de caducidad de seis años para la adopción de las medidas de restauración de la legalidad urbanística prevista en el artículo 153 de la LSG no resulta de aplicación en esos supuestos, es decir, para los actos sujetos a licencia municipal que se ejecuten sin el citado título en los referidos ámbitos no caduca la acción para reponer la legalidad, mientras que el citado plazo de caducidad sí que opera para los actos sujetos a comunicación previa«.
Por lo menos, no continúan con el argumento de que los cierres y vallados no son usos del suelo…
