Cómo ampliar las terrazas y no morir en el intento

Todos los Ayuntamientos se han puesto manos a la obra, para dinamizar sus economías locales, dentro de sus competencias “difusas” en materia de promoción económica, a la vista de las consecuencias negativas que se avecinan.

Estos días, inunda las noticias y medios, la iniciativa local acerca de la ampliación y la exención del pago de la instalación de terrazas en la vía pública, anexas a los locales del sector hostelero, ya que es evidente las grandes pérdidas que sufrirá el sector.

El artículo 12 de la Orden SND/386/2020, de 3 de mayo, por la que se flexibilizan determinadas restricciones sociales y se determinan las condiciones de desarrollo de la actividad de comercio minorista y de
prestación de servicios, así como de las actividades de hostelería y restauración en los territorios menos afectados por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, regula la reapertura de las terrazas de los establecimientos de hostelería y restauración, que constriñe de manera notoria el desarrollo de esta actividad.

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-4791

Pero para realizar esta ampliación, debemos hacerla de una forma motivada y con seguridad jurídica. Vistos varios ejemplos en los últimos días, me gustaría traer a colación los distintos modos con los que se está llevando a cabo, resaltando sus pros y sus contras:

A) Modificación de la Ordenanza Municipal, de ocupación de dominio público mediante terrazas, veladores, sillas y mesas.

Pros: Seguridad Jurídica, al recogerse en un instrumento normativo, ya sea mediante modificación de los artículos o Anexo; sería la forma más conveniente de realizarla. La inclusión de informe jurídico y técnico fundamenta la actuación y ampara su legalidad.

Contras: La demora en el procedimiento de aprobación. Recordemos que las medidas pretenden ser instauradas “ipso facto”, y respetar la tramitación del artículo 49 de la LBRL (con la incidencia del art. 133 de la LPAC) conlleva sus plazos.

B) Resolución/Decreto de Alcaldía.

Pros: Se están amparando en el carácter “urgente y excepcional” de la situación, con lo que tramitación es sumamente rápida, ordenando incluso la agilización y la prioridad de la tramitación administrativa de este tipo de solicitudes mientras dure la situación excepcional causada por el COVID-19.

Contras: La fundamentación, como toda actuación de las AAPP debe estar basada en el interés general ex art. 103 de la CE, y como veremos más adelante, la actuación municipal debe integrar todos los intereses de la ciudadanía.

C) Declaración Responsable/Petición instancia general en base a un Bando de Alcaldía.

Pros: Tramitación ultra rápida, si bien podría por lo menos, plantearse la aprobación de un modelo normalizado obligatorio en los términos del art. 66.6 de la LPAC (aunque las “prisas” en la medida, harán caso omiso de esta recomendación…).

– Art. 66.6 de la LPAC:

6. Cuando la Administración en un procedimiento concreto establezca expresamente modelos específicos de presentación de solicitudes, éstos serán de uso obligatorio por los interesados”.

Contras: Prácticamente carencia total de elaboración, tramitación y motivación/fundamentación de la medida, estableciéndola “de plano”, sin una cobertura jurídica adecuada, ya que debemos recordar los efectos sumamente “limitados” de los Bandos.

Como se puede observar, el ímpetu e inmediatez en la instauración de las medidas, serán los que condicionen la forma final en la que se realice la ampliación de estos espacios.

Por otro lado, como indicamos más arriba, esta “reactivación económica”, debe cohonestarse con los demás intereses en juego, es decir fundamentalmente el disfrute de los viandantes. Así la citada ampliación debe respetar toda la normativa sectorial de aplicación (urbanística, accesibilidad,etc…).

Así, entendemos fundamental que se respete la STS n.º 159/2019 (rec. 1152/2016) de fecha 11.02.2019.

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/8db7fff4ce2dae66/20190219

La citada Sentencia, recoge y recalca lo ya dispuesto en el artículo 5 de la Orden VIV/561/2010, de 1 de febrero, por la que se desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados.

De forma ilustrativa recoge las necesidades específicas de los invidentes en su deambulación:

«(…) Pues bien, parece olvidarse por el Ayuntamiento recurrido que el requisito contemplado en la letra a) tiene por finalidad que un invidente pueda en su deambular orientarse con la línea de fachada o elemento horizontal que materialice físicamente el límite edificado a nivel del suelo. Al efecto, haciendo un inciso, parece oportuno constatar una realidad fácilmente comprobable en nuestras ciudades, cual es la de cómo los invidentes pretenden orientarse con su bastón, por razones evidentes de seguridad, siguiendo la línea de fachada de las edificaciones o el elemento horizontal de mención.

Y es que siendo ello así, ninguna duda debe ofrecer que la ocupación del espacio inmediato a esa línea de fachada o de la correspondiente a ese elemento horizontal, supone un obstáculo para quien siendo invidente no puede tomar como referencia la línea de fachada o elemento horizontal y, en definitiva, una limitación de su derecho de movilidad por los espacios públicos cuales son las aceras (…)».

Termina la Sentencia con un “aviso a navegantes”, en cuanto al cumplimiento (por dificultoso que sea) de la Orden Ministerial citada:

«(…) Solo nos resta añadir que la referencia en la sentencia recurrida a la extensión y complejidad de la Orden ministerial no es motivo para la desestimación de la impugnación ejercitada por la asociación recurrente, como no lo es tampoco la abstracta y desnuda mención a prioridades y excepciones, nunca concretadas, máxime cuando además de omitirse toda consideración sobre las terrazas interiores, centrándose exclusivamente la sala a quo en el ancho del itinerario peatonal accesible, no repara en que nos encontramos ante la protección de un derecho fundamental y sensible (…)».

De este modo, debemos regular de forma correcta el uso y disfrute de los espacios públicos por parte de “toda” la población, e intentar encontrar un equilibrio y proporcionalidad de este goce con la tan ansiada reactivación económica.

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