En entradas anteriores ya hablamos de la vuelta a la actualidad de las Declaraciones Responsables y en concreto sobre la cuestión sustantiva de su efectivo control y participación prácticamente «ineludible» de la colaboración público-privada en forma de Entidades de Colaboración.
La tendencia parece proseguir, como así lo adveran las últimas noticias en las distintas CCAA.
https://valenciaplaza.com/decreto-para-agilizar-las-licencias-municipales
Así, por ejemplo esta última noticia señala:
«Las entidades colaboradoras podrán intervenir tanto en el procedimiento de licencia de obras municipal como respeto las actuaciones urbanísticas previstas en el artículo 214 de la Ley de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, LOTUP, que podrán pasar al régimen de declaración responsable.
Este nuevo instrumento administrativo permitirá agilizar y simplificar los procedimientos y a la vez, garantiza la autonomía local, ya que el contenido delos certificados de las entidades colaboradoras no limita ni excluye las actuaciones municipales de verificación, comprobación o inspección, ni en lo que se refiere a las declaraciones responsables, ni a los procedimientos de licencia«.
En las Islas Baleares el pasado 15 de mayo, también se ha publicado en relación a esta cuestión, el Decreto ley 8/2020, de 13 de mayo de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas de las Illes Balears para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19
El artículo 5 del Decreto Ley 8/2020 es sumamente ilustrativo respecto a la importancia que está adquiriendo el régimen de declaración responsable.
«Artículo 5
Régimen excepcional de declaración responsable para determinadas obras e instalaciones a ejecutar en suelo urbano
1. Se pueden acoger al régimen excepcional de declaración responsable previsto en este artículo los actos sujetos a licencia urbanística según el artículo 146 de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de las Illes Balears, siempre que se ejecuten en edificaciones e instalaciones existentes en suelo urbano que sean conformes con la ordenación urbanística.
A tal efecto, se tiene que presentar una declaración responsable subscrita por la persona promotora y dirigida al ayuntamiento correspondiente antes del 31 de diciembre de 2021, en la forma establecida en este artículo.
A partir del 1 de enero de 2022, todas las obras, actuaciones e instalaciones que se pretenda promover quedan sometidas al régimen de intervención preventiva general del título VII de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de las Illes Balears«.
Pero la gran abanderada en la «nueva» carrera por las Declaraciones Responsables, es sin duda, la Comunidad de Madrid. Hace escasos días está circulando el «Anteproyecto de ley por el que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de
julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid para el impulso y reactivación de la actividad urbanística».
Dentro de este Anteproyecto, llama sobre todo la atención la obtención de la licencia de primera ocupación (LPO) mediante declaración responsable y no licencia como hasta ahora se venía realizando, a través de la futura modificación del art. 155 de la Ley 9/2001.
Las consecuencias en este marco son notables, salientando a priori las siguientes cuestiones a modo de prefacio:
A) Las Declaraciones Responsables/Comunicaciones Previa (DR/CP) son actos jurídicos de los particulares y no actos administrativos.
–STSJ de Galicia n.º 138/2019 de fecha 07.03.2019, rec. 4302/2017:
«(…) La presentación de una comunicación previa es un acto de parte determinante de un procedimiento administrativo distinto al de licencia, y por tanto, no surte efectos jurídicos en este último. Se trata de expedientes administrativos distintos,sometidos a regímenes jurídicos diferenciados».
B) Aplicación del silencio administrativo.
A raíz de lo indicado con anterioridad, a las DR/CP no se les aplica la figura del silencio administrativo.
– STSJ de Andalucía n.º 1141/2013 de fecha 10.10.2013, rec. 20/2013:
«(…) Por lo demás, y ya a los meros efectos dialécticos, aunque se planteara como hipótesis la posibilidad de aplicar la obligación de la Administración de resolver y la figura del silencio positivo a actuaciones sometidas al régimen de la declaración responsable (el artículo de la Ley 30/1992) exceptúa de la obligación de resolver a lo procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración; mientras que el artículo 71 bis distingue las figuras de la declaración responsable y la comunicación previa), tampoco podría entenderse producido el silencio administrativo, ni tan siquiera iniciado el plazo para resolver.
Como afirmó esta Sala y Sección en Sentencia de 13 de julio de 2006 recaída en recurso de apelación 141/200 ‹la figura del silencio administrativo no se produce de forma automática por el transcurso de una serie de plazos, sino que la petición debe estar revestida de los requisitos legales exigidos para el otorgamiento del derecho›. Y en anterior Sentencia de 31 de mayo de 2006 dictada en recurso de apelación 142/2006 decíamos que, dentro de la deficiente regulación del silencio, otro de los problemas que queda sin resolver explícitamente en la ley, es el momento en que ha de empezar a computarse los tres meses. En un principio, claro está, debe de empezar el cómputo desde que se formula la solicitud ante el órgano competente, ‹pero nada se establece en los casos en que proceda alguna subsanación, lo cuál nos coloca ante la aplicación de las normas generales de procedimiento común, artículo 71, y ha de entenderse que no puede iniciarse el cómputo sino desde el momento en que la documentación esté completa›.
De acuerdo con estos razonamientos no puede entenderse producido, ni siquiera iniciado, el transcurso del plazo para que se considere acaecido el silencio administrativo, desde el momento en que la declaración responsable no estaba revestida de las formalidades exigidas para el reconocimiento del derecho, pues no estaba debidamente cumplimentada al omitir datos esenciales que debían estar incorporados a la misma respecto al grupo y categoría en el que pretende clasificar el establecimiento a efectos de su inscripción. Más si se tiene en cuenta que la actora fue reiteradamente requerida de subsanación de aquella omisión, pese a lo cuál no la hizo efectiva».
– STSJ del Principado de Asturias n.º 123/2015 de fecha 23.02.2015, rec. 7/2015:
«(…) Así las cosas, y no existiendo solicitud de licencia de ningún género, sino comunicación previa, no considera esta Sala viable la aplicación del mecanismo de silencio administrativo en relación con las licencias de obra previsto en el art. 9.7 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, que en todo caso establece las necesidad de acto expreso para las obras de edificación. Aún en el supuesto de que se pudiera llegar a considerar la existencia de una solicitud de licencia todo caso, como ese mismo precepto prevé, no podrán en ningún caso entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades contrarias al ordenamiento jurídico y en concreto que contravenga la ordenación territorial urbanística, siendo así que en este caso y como señala la Sentencia apelada, el P.G.O.U. de Gijón no permite la sustitución de un hueco de ventana por una pantalla interactiva. Así el art. 5.2.68 de ese Plan no permite la instalación de rótulos fuera de la planta baja salvo que se sitúen en los antepechos de los huecos con una altura máxima de 0,30 metros, tal y como al efecto señala el informe del Técnico municipal obrante en el expediente administrativo, Fundamento Jurídico Segundo, página 263 y 264, que es claro al respecto, sin que tampoco quepa, como pretende la recurrente, no encardinar el módulo que se pretende instalar fuera del concepto de publicidad exterior que como bien dice la Sentencia no deja de ser una forma de cartel publicitario, ciertamente en forma de pantalla exterior».
C) Cambio sustancial en la tramitación de las LPO (de licencia a DR).
Este cambio encuentra amparo en el art.11.5 del TRLSRU, que señala expresamente:
» (…) 5. Cuando la legislación de ordenación territorial y urbanística aplicable sujete la primera ocupación o utilización de las edificaciones a un régimen de comunicación previa o de declaración responsable (…)».
Las consecuencias del cambio no son nimias. Mientras en la redacción actual del art. 151.1.f) de la Ley 9/2001, se requiere licencia para su obtención, el art. 154 en sus puntos 5º,6 y 7º establece que:
5º. Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación.
6.º Serán aplicables a estas obras las reglas 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior, que se entenderán referidas en este caso exclusivamente a la licencia de primera ocupación.
7.º Si las obras ejecutadas consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, la licencia de primera ocupación no podrá concederse sin que se acredite la calificación definitiva de las mismas por el órgano competente de la Comunidad de Madrid, a cuyo efecto no será aplicable la regla 7 del artículo anterior y, la no acreditación implicará la denegación de la licencia«.
Tras lo citado, el art.157.2 de la Ley 9/2001, tras la propuesta del Anteproyecto quedaría redactado del siguiente modo:
«2. En el caso de las declaraciones responsables urbanísticas de primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas prefabricadas, así como de los edificios e instalaciones en general, el interesado deberá manifestar con una antelación previa de un mes a la Administración que otorgó la licencia urbanística correspondiente, la intención de llevar a cabo el acto pretendido.
Dicha manifestación deberá ir acompañada del certificado final de obra o de instalaciones, en su caso. El certificado final de obra deberá ser expedido por la dirección facultativa de las obras, donde habrán de constar, la fecha de conclusión de las obras; que las obras han sido ejecutadas de conformidad con el proyecto técnico autorizado y que la edificación está en condiciones de ser utilizada de conformidad con el uso autorizado.
Con carácter general, transcurrido el plazo señalado, sin que la Administración haya manifestado la disconformidad de las obras ejecutadas con el proyecto técnico autorizado y las condiciones de la licencia urbanística otorgada, el interesado presentará la declaración responsable cuyo contenido habilitará al interesado para el ejercicio del acto pretendido, sin perjuicio de las posteriores facultades de comprobación, control e inspección por parte del Ayuntamiento«.
El cambio operado incide en la eficacia de la LPO tras el transcurso del plazo de un mes desde la presentación de la DR, a diferencia del plazo superior establecido para la obtención de la licencia por silencio administrativo.
Aquí debemos recordar lo dispuesto en el art. 11.3 del TRLSRU:
«En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».
La no contravención de la normativa de ordenación del territorio o urbanística para la adquisición de silencio positivo ha sido amparada por numerosa jurisprudencia.
-STSJ de Galicia de fecha 23 de junio de 2016, rec. 4200/2016:
«(…) TERCERO: Como queda indicado, en la resolución de 2-12-2013 se argumentó que la licencia solicitada no podía ser adquirida por silencio porque lo prohibía el artículo 195.1 de la Ley 9/2002 al ser contraria a la normativa urbanística.
(…) Por ello hay que concluir que la licencia solicitada no es conforme con la legalidad urbanística, y que por ello no era posible su adquisición por silencio administrativo positivo».
– STSJ de Murcia de fecha 16 de abril de 2019, rec. 246/2018:
«(…) Tercero.- (…) Finalmente decir que, tampoco operaría el silencio al no tener en cuenta la sentencia recurrida la consolidada doctrina establecida por la Jurisprudencia, destacando que, la Sala 3ª del Tribunal Supremo declara la imposibilidad de obtención por silencio de licencias o autorizaciones contra legem, no siendo suficiente, de cara a su obtención, el mero transcurso del plazo previsto en la norma para resolver».
En el mismo sentido, entre otras muchas las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo: STS 17 de octubre de 2007, STS 28 de enero de 2009, STS 25 de mayo de 2011, STS 26 de septiembre de 2013.
Tras subrayar todas estas cuestiones preliminares, la cuestión fundamental, estriba en resaltar como indicamos en el apartado B) que, la DR no es objeto de silencio administrativo, pero tras las consecuencias otorgadas por el transcurso del plazo desde su presentación (eficacia); la extemporaneidad en la tramitación de los Ayuntamientos, es decir, imaginemosen en el supuesto de requerimiento de subsanación tras el plazo de un mes estipulado, puede conllevar un posible supuesto de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados ex art. 48.d) del TRLSRU (demora injustificada en el otorgamiento de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades).
El cambio de una figura de control «ex ante» como la licencia por una figura de control «ex post» como las DR, implica la modificación total de la regulación de su régimen jurídico, y por ende de las consecuencias jurídicas de las mismas. Esta variación debe ser objeto de un estudio y valoración pormenorizado, ya que no debemos caer en la preeminencia de las prisas y supuesta agilización, sobre la seguridad jurídica de los distintos operadores e interesados. Sobre todo, debemos establecer si es necesaria la modificación, qué queremos obtener con el cambio y la proporcionalidad de los medios empleados.
El Urbanisciente: Urbanismo y algo más por Alberto Pensado 
Un comentario en “Futura modificación de la Ley 9/2001 del Suelo de Madrid: Lpo por Declaración Responsable”